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      《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》以及各自的實(shí)施條例都規(guī)定了必須要招標(biāo)的情形，招標(biāo)人（采購人）不按照規(guī)定進(jìn)行招標(biāo)的，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對于適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的項(xiàng)目，該如何判斷是否為依法必招，以及必須要招標(biāo)的情形都是如何規(guī)定的呢？下面將相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行梳理、介紹。

      判斷是否為依法必招項(xiàng)目？

問：以下項(xiàng)目是否為依法必招項(xiàng)目？

1、廠房建設(shè)項(xiàng)目，投資額1億元，其中使用預(yù)算金額為200萬元。

2、房屋建筑工程，投資額1000萬元，其中使用預(yù)算資金200萬元，其施工合同估算價(jià)為380萬元。

3、民營企業(yè)投資的保障房建設(shè)項(xiàng)目，總投資1200萬元。

4、民營企業(yè)投資的新能源設(shè)施施工項(xiàng)目，總投資350萬元。

5、工程建設(shè)項(xiàng)目的環(huán)評、造價(jià)、審計(jì)等咨詢項(xiàng)目。

6、國有施工企業(yè)通過招標(biāo)方式承接的工程總承包項(xiàng)目中有一套600多萬的電力設(shè)備。

7、國有平臺(tái)公司自有辦公場所內(nèi)部裝飾裝修，面積5000平方米，總投資1500萬元。

8、民營制造業(yè)企業(yè)進(jìn)行技術(shù)升級，更換一條生產(chǎn)線，預(yù)算1000萬元，申請了450萬元的財(cái)政專項(xiàng)補(bǔ)貼。

（問題解析見第三部分）

      依法必須招標(biāo)的法律法規(guī)和判斷

1、法律法規(guī)規(guī)定

      《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布施行。

      《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定，所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。

      國家發(fā)展和改革委員會(huì)2018年3月27日發(fā)布的國家發(fā)展和改革委員會(huì)令《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（國家發(fā)展改革委2018年第16號令，以下簡稱16號令）第二、第三及第五條對具體的項(xiàng)目進(jìn)行了明確的規(guī)定。

      國家發(fā)展和改革委員會(huì)2018年6月發(fā)布生效的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號，以下簡稱843號文），明確了大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍。

      國家發(fā)展改革委辦公廳發(fā)布關(guān)于進(jìn)一步做好《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》和《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》實(shí)施工作的通知（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕770號，以下簡稱770號文），對16號令和843號文實(shí)施工作進(jìn)行指導(dǎo)。

2、依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的判斷

      依法必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目必須滿足“必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍”和“必須進(jìn)行招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”兩個(gè)維度的條件。根據(jù)16號令和843號文，我們將“必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍”和“必須進(jìn)行招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”分別進(jìn)行整理如下。

01 必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍：

一、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目，包括：

1. 使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項(xiàng)目；

2. 使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目。

二、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目，包括：

1. 使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項(xiàng)目；

2. 使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款、援助資金的項(xiàng)目。

三、不屬于上述一和二規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍包括：

1. 煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

2. 鐵路、公路、管道、水運(yùn)，以及公共航空和A1級通用機(jī)場等交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

3. 電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

4. 防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

5. 城市軌道交通等城建項(xiàng)目。

02 必須進(jìn)行招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)：

      上述一、二、三規(guī)定范圍內(nèi)的項(xiàng)目，其勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)：

1. 施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在400萬元人民幣以上；

2. 重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上；

3. 勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬元人民幣以上。

      同一項(xiàng)目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，合同估算價(jià)合計(jì)達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。

      “必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍”和“必須進(jìn)行招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”，我們在上面詳細(xì)列出來了。具體如何判斷呢？第一步，看是否滿足“必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍”；第二步，如果滿足“必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍”，再看是否滿足“必須進(jìn)行招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”。如果兩步都滿足，就屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目。

      問題解析

1、廠房建設(shè)項(xiàng)目，投資額1億元，其中使用預(yù)算金額為200萬元。

      該項(xiàng)目使用納入一般公共預(yù)算資金金額200萬元，但是沒有達(dá)到投資額的10%，所以該項(xiàng)目不滿足必須招標(biāo)的范圍，也就不屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目。

2、房屋建筑工程，投資額1000萬元，其中使用預(yù)算資金200萬元，其施工合同估算價(jià)為380萬元。

      該項(xiàng)目使用預(yù)算資金金額200萬元，并且占投資額的10%以上，滿足必須招標(biāo)的范圍。但施工合同估算價(jià)格380萬元，不滿足必須招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)中“400萬元以上”的條件，所以該項(xiàng)目滿足必須招標(biāo)的范圍，但施工招標(biāo)不滿足必須招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，不屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目。

3、民營企業(yè)投資的保障房建設(shè)項(xiàng)目，投資額1200萬元。

      由于民營企業(yè)投資的房建施工項(xiàng)目不屬于必須招標(biāo)的范圍中三項(xiàng)的任何一項(xiàng)，所以不滿足必須招標(biāo)的范圍，也就不屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目。

4、民營企業(yè)投資的新能源設(shè)施施工項(xiàng)目，投資額350萬元。

      民營企業(yè)投資，雖然不是國有資金也不是外國資金，但由于新能源設(shè)施項(xiàng)目屬于必須招標(biāo)的范圍中“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”，所以滿足必須招標(biāo)的范圍。但是總投資350萬元，不滿足必須招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)中“400萬元以上”的標(biāo)準(zhǔn)，所以這個(gè)項(xiàng)目依然不是依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目。

5、工程建設(shè)項(xiàng)目的環(huán)評、造價(jià)、審計(jì)等咨詢項(xiàng)目。

      770號文已明確，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條中“與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)”，僅指勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理三者，而不包括其他服務(wù)項(xiàng)目。因此，工程建設(shè)項(xiàng)目的環(huán)評、造價(jià)、審計(jì)等咨詢項(xiàng)目也就不屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目。但涉及政府采購的，按照政府采購法律法規(guī)規(guī)定執(zhí)行。

6、國有施工企業(yè)通過招標(biāo)方式承接的工程總承包項(xiàng)目中有一套600多萬的電力設(shè)備。

      首先應(yīng)判斷工程總承包項(xiàng)目中的電力設(shè)備是否列為暫估價(jià)項(xiàng)目。分為兩種情況：

（1）電力設(shè)備列為暫估價(jià)項(xiàng)目

      《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）2.0.19規(guī)定，暫估價(jià)指招標(biāo)人在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時(shí)不能確定價(jià)格的材料、工程設(shè)備的單價(jià)及專業(yè)工程的金額。根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）9.9.4規(guī)定，發(fā)包人在招標(biāo)工程量清單中給定暫估價(jià)的專業(yè)工程，依法必須招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)承包雙方依法組織招標(biāo)選擇專業(yè)分包人。

根據(jù)前述規(guī)定，工程總承包項(xiàng)目中的電力設(shè)備作為暫估價(jià)，雖經(jīng)招標(biāo)，但尚未確定最終價(jià)格，需進(jìn)一步判斷是否為依法必招。600多萬的電力設(shè)備既滿足必須招標(biāo)的范圍，也滿足必須招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，因此屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目。

（2）電力設(shè)備未列為暫估價(jià)項(xiàng)目

      工程總承包項(xiàng)目中的電力設(shè)備不是暫估價(jià)形式描述，則應(yīng)認(rèn)定為確定了工程價(jià)款。由于包含在整個(gè)工程項(xiàng)目的招投標(biāo)中，應(yīng)視為工程價(jià)款的確定經(jīng)過了招投標(biāo)，因此，該電力設(shè)備采購屬于對外分包，不屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目。

7、國有平臺(tái)公司自有辦公場所內(nèi)部裝飾裝修，面積5000平方米，總投資1500萬元。

      《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條中規(guī)定，所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等。首先應(yīng)判斷內(nèi)部裝飾裝修是否與改建、擴(kuò)建相關(guān)，即是否存在建筑面積或主體結(jié)構(gòu)的變化。分為兩種情況：

（1）屬于與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建無關(guān)的單獨(dú)的裝修、拆除、修繕，不滿足必須招標(biāo)的范圍，則不屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目；

（2）屬于與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建相關(guān)的裝修、拆除、修繕，滿足必須招標(biāo)的范圍；且總投資1500萬元，滿足必須招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)中“施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在400萬元人民幣以上”的條件，所以該項(xiàng)目既滿足必須招標(biāo)的范圍，也滿足必須招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目。

8、民營制造業(yè)企業(yè)進(jìn)行技術(shù)升級，更換一條生產(chǎn)線，預(yù)算1000萬元，申請了450萬元的財(cái)政專項(xiàng)補(bǔ)貼。

      生產(chǎn)線不屬于必須招標(biāo)的范圍中三項(xiàng)的任何一項(xiàng)，所以不滿足必須招標(biāo)的范圍，也就不屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目。